Il cram down negli accordi di ristrutturazione

[1]Risulta ormai consolidato l’orientamento che colloca gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel novero delle procedure concorsuali, avendo la Suprema Corte da tempo fatto proprio il c.d. statuto minimo della concorsualità, che presuppone, pur in presenza di modalità negoziali di regolazione della crisi o dell’insolvenza, forme di controllo giudiziale e pubblicità dello strumento, meccanismi di protezione temporanea del patrimonio, oltre all’esonero da revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del piano omologato, tutte caratteristiche presenti nella disciplina degli a.d.r.; in questi termini Cass. Civ. 18 gennaio 2018, n. 1182, in Giur. it., 2018, 650 e Cass. Civ. 12 aprile 2018, n. 9087, in questa Rivista, 2018, 984. In dottrina sono per la natura privatistica e non concorsuale dell’istituto: I.L. Nocera, Analisi civilistica degli accordi di ristrutturazione, Torino, 2017, 70; G. Lo Cascio, La nuova legge delega sulle procedure concorsuali tra diritto ed economia, in questa Rivista, 2017, 1257; V. Giorgi, Poteri del giudice nell’omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione del debito, in Dir. fall., 2015, I, 423; I. Pagni, Evoluzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, protezione del patrimonio e omologazione, in questa Rivista, 2014, 1080; L. Balestra, Sul contenuto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur. comm., 2014, I, 283; più di recente G. Bruno, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Contr. e impr., 2021, 436 ss. Per una visione viceversa pubblicistica degli a.d.r. che ne esalta la procedimentalizzazione: L. Girone, L’accordo di ristrutturazione a seguito del decreto correttivo, in Dir. fall., 2008, 624; G. Verna, Sugli accordi di ristrutturazione ex art. 182- bis l. fall ., in Dir. fall., 2005, 873; A. Pezzano, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182- bis legge fallimentare: un’occasione da non perdere, nota a Trib. Milano, 21 feb. 2005, in questa Rivista, 2006, 674 ss.; E. Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, 81 ss.

[2]M. Zappalà, Transazione su crediti tributari e contributivi: una terra di confine, in questa Rivista, 2024, 2, 161, sottolinea come la relazione dell’attestatore debba apprezzare le utilità potenzialmente ritraibili da eventuali azioni di responsabilità nei confronti degli organi di amministrazione e controllo della società, nonché gli effetti della procedura applicabile sugli atti pregiudizievoli ai creditori, avendo sempre cura di verificare, con attenzione, la consistenza patrimoniale dei potenziali legittimati passivi delle indicate azioni, oltre che la ragionevole recuperabilità delle eventuali somme dovute.

[3]La disposizione, nel testo originario, teneva fuori dal perimetro della transazione fiscale sia i crediti degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatoria assistiti da privilegio, sia i crediti IVA e per ritenute d’acconto operate e non versate, questi ultimi ritenuti indisponibili in quanto risorse dell’Unione Europea. Per una completa ristrutturazione del debito fiscale e contributivo si è dovuto attendere la novella legislativa introdotta con L. 11 dicembre 2016, n. 232 (finanziaria per il 2017), con la quale è stato accolto l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia UE 7 aprile 2016, C-546/14, che ha ammesso la falcidiabilità dell’IVA. Un’approfondita ricostruzione del percorso normativo che ha portato all’attuale assetto della disciplina degli a.d.r. è fornita da M. Monteleone, La Storia del cram down fiscale, in Ilcaso.it, 1° ottobre 2024.

[4]A tanto andava ad aggiungersi la diffidenza dei creditori pubblici coinvolti nel dover accettare una soddisfazione deteriore rispetto a quella a cui avrebbero avuto diritto in caso di mancata adesione alla proposta di accordo. Gli accordi di ristrutturazione, infatti, diversamente dal concordato preventivo, conservano una natura prettamente negoziale e pertanto non producono effetti nei confronti dei creditori non aderenti, pur quando essi rappresentino la minoranza dei crediti interessati dal piano di ristrutturazione, potendo essi subire, in caso di omologa, solo una moratoria di centoventi giorni decorrenti dall’omologa per i crediti già scaduti e dalle originarie scadenze per quelli non ancora scaduti.

[5]Circ. Agenzia Entrate, Div. Contribuenti, n. 16 del 23 luglio 2018.

[6]La nuova disciplina è applicabile alle transazioni fiscali e contributive nell’ambito di a.d.r. depositate ai sensi della legge fallimentare a partire dall’8 ottobre 2020 e poi, in forza dell’art. 63 CCII avente analogo contenuto, a quelle regolate dal Codice della Crisi a partire dal 15 luglio 2022.

[7]Nella circ. n. 34/2020 dell’Agenzia delle Entrate si legge che gli uffici potranno disattendere le risultanze dell’attestazione “solo allorquando le ritengano manifestamente non attendibili, ovvero non sostenibili, anche alla luce del contesto economico e competitivo di riferimento, nonché della situazione economico-patrimoniale dell’impresa”, dovendo in tal caso corredare il giudizio espresso con “una puntuale motivazione, idonea a individuare in maniera analitica le ipotesi, le prospettazioni e i dati – compendiati nel piano e nella relazione – ritenuti non attendibili” e fornirne tempestivo riscontro al debitore al fine di avviare una possibile interlocuzione atta ad ovviare le rilevate criticità.

[8]Uno snodo essenziale nel percorso che ha portato alla sindacabilità delle scelte dell’amministrazione finanziaria in funzione delle esigenze di ristrutturazione del debito d’impresa in ambito concorsuale è stata la decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di attribuire al tribunale fallimentare e non alla giurisdizione tributaria la competenza a decidere sulla legittimità del diniego di adesione alla proposta di transazione da parte delle agenzie fiscali, dovendo ritenersi prevalente, sulla discrezionalità riconosciuta all’amministrazione finanziaria nel realizzare l’interesse fiscale, un diverso interesse, quello c.d. concorsuale a favorire soluzioni alternative alla procedura di insolvenza ove non ne derivi danno per l’amministrazione finanziaria, la cui sussistenza va esclusivamente valutata dal giudice adito con la domanda di omologa. Con tre pronunce gemelle la Suprema Corte ha scandagliato l’origine dell’istituto della transazione fiscale, come recepito nella legislazione concorsuale, individuando in esso non solo una “radicale deroga al principio di indisponibilità dei crediti tributari”, ma anche uno strumento tipicamente concorsuale, come dimostrato dalla obbligatoria inclusione della proposta di transazione nell’ambito della procedura madre, ragion per cui “questo incidente tributario è – essenzialmente – finalizzato alla definizione concordataria o di ristrutturazione debitoria della crisi d’impresa, secondo le regole procedurali dettate per tali procedure concorsuali” (Cass. Civ., SS.UU., 25 marzo 2021, nn. 8504, 8505 e 8506). Sul tema v. C. Glendi, Transazione o cram down fiscale con nuovi orizzonti di sistema, in Corr. giur., 2021, 1321.

[9]In alcuni precedenti la giurisprudenza ha sanzionato, richiamando l’istituto dell’abuso del diritto, domande di omologa di accordi di ristrutturazione aventi ad oggetto la sola ristrutturazione dei debiti verso il Fisco in assenza di altri aderenti e con percentuali di soddisfazione irrisoria. Trib. Salerno 23 gennaio 2023, in DDC, Diritto della crisi.it, non ha concesso l’omologa di un accordo che prevedeva la soddisfazione delle Agenzie Fiscali, titolari del 97% del credito complessivo, nella misura ritenuta irrisoria del 3%. Sotto altro profilo App. Firenze 14 ottobre 2022 ha confermato il diniego di omologa di un a.d.r. sul presupposto che il cram down non possa operare quando la proposta non persegue la finalità di una reale ristrutturazione concorsuale delle passività, ma è destinata solo a sacrificare il creditore pubblico, in gran parte privilegiato, a fronte dell’adesione di creditori minori chirografari integralmente soddisfatti. Di diverso avviso è stato Trib. Reggio Calabria 9 giugno 2023, in questa Rivista, 2024, 248 ss., che ha omologato gli a.d.r. presentati da una società calcistica sul presupposto della miglior convenienza per il fisco e gli enti previdenziali rispetto all’alternativa liquidatoria, benché fosse prevista una percentuale di soddisfazione pari al 5% e i creditori pubblici non aderenti rappresentassero circa il 69% delle passività complessive. Il tema della percentuale di soddisfazione “non irrisoria” si confonde, nelle pronunce menzionate, con quello dell’incidenza del credito tributario e contributivo sul monte crediti. Si tratta però, a ben vedere, di questioni diverse in quanto la prima attiene al profilo causale, ovvero alla funzione dello strumento di regolazione, il quale deve garantire una soddisfazione sia pur minima ad ogni creditore, la seconda sottende una valutazione negativa sulla diligenza dell’imprenditore nell’assolvere le obbligazioni, ovvero sulla preferenza accordata al pagamento di creditori diversi dallo Stato, anche se di rango inferiore, con il rischio però di pregiudicare in concreto il percorso di risanabilità della crisi pure quando maggiormente conveniente per l’Erario. Per queste distinzioni e per alcuni rilievi critici, v.si M. Mauro, “Cram down” fiscale e pericolo di abusi degli accordi di ristrutturazione dei debiti: note critiche, in questa Rivista, 2024, 266 e G. Mercuri, Il cram down fiscale alla ricerca di nuovi limiti: vaghezza dei presupposti e varietà di soluzioni, in Riv. tel. dir. trib., 14 ottobre 2023, 1.

[10]In argomento, G. Andreani, Negli adr transazione fiscale limitata dalla norma antiabuso, in Fisco, 2023, 3957.

[11]Il venir meno di ogni riferimento alle sanzioni va salutato con favore, atteso che la precedente formulazione della norma ingenerava non pochi dubbi interpretativi in ordine al calcolo delle stesse, le quali, in caso di precedente rateizzazione con applicazione in misura ridotta, avrebbero potuto incrementarsi proprio per effetto dell’iscrizione a ruolo del debito generata dalla presentazione della proposta di transazione fiscale. Sottolinea la rilevanza di tale problematica G. Andreani, op. cit., 3957.

[12]Per Trib. Trani 21 dicembre 2021, in questa Rivista, 2022, 687, con nota adesiva di F. Cossu, La compatibilità del cram down fiscale negli adr con la Direttiva (UE) n. 1023/2019 , il meccanismo di coartazione della volontà dei creditori pubblici statali, basato sulla mera convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria, finisce con il prescindere del tutto dal rispetto dai diritti di rango ponendosi, pertanto, in quanto integrante un’ipotesi di ristrutturazione trasversale, in contrasto con l’art. 11 della Direttiva Insolvency . Il tribunale pugliese ha dunque disapplicato la normativa interna sul cram down, giungendo a ritenere non omologabile l’accordo di ristrutturazione quando riconosca al fisco dissenziente un trattamento peggiore rispetto a quello di creditori chirografari estranei, salvo che questi ultimi non siano pagati con finanza esterna. La dottrina prevalente esclude, d’altro canto, che la disciplina del cram down fiscale e previdenziale negli accordi sia riconducibile ad un’ipotesi di ristrutturazione trasversale ai sensi della citata Direttiva, sia perché quest’ultima presuppone l’esistenza di classi, sia perché la ratio della ristrutturazione coattiva dei crediti tributari è del tutto peculiare basandosi sull’incapacità dell’amministrazione di accettare proposte benché vantaggiose; così C. Trentini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e 182 ter l.fall.: cram down e par condicio creditorum, in questa Rivista, 2023, 534, con commento critico a Trib. Lecce 17 ottobre 2022 che, sia pure ad abundantiam, aveva individuato il rispetto delle regole sulla par condicio quale ulteriore condizione perché possa aver luogo il cram down fiscale e previdenziale. Anche per G. Andreani – A. Tubelli, Transazione fiscale nel Codice della crisi, Milano, 2022, 162, a differenza di quanto accade nel concordato preventivo, è del tutto legittimo negli accordi di ristrutturazione falcidiare un creditore privilegiato e allo stesso tempo soddisfare un creditore chirografario e ciò anche quando il patrimonio del debitore sia capiente per soddisfare integralmente il primo.

[13]Così App. Milano 23 febbraio 2023, in questa Rivista, 2023, 1432, che ha dichiarato inammissibile la domanda di omologa degli a.d.r. basata unicamente sul cram down fiscale, ritenendo essenziale l’adesione di almeno un creditore in quanto la coartazione del consenso dell’amministrazione finanziaria si giustifica solo in presenza di un “interesse concorsuale”, al di fuori del quale l’imposizione della proposta al fisco rappresenta una “distorsione degli strumenti offerti per la regolamentazione della crisi”; in senso analogo Trib. Monza 26 ottobre 2022, in questa Rivista, 2023, 713. In senso contrario v. però Trib. Roma 2 marzo 2023, in Ilcaso.it, secondo cui è consentita la presentazione della domanda di omologazione degli a.d.r. anche in mancanza di precedenti intese con i creditori e con la sola proposta di transazione fiscale in vista del possibile cram down. Nel vigore del D.L. 16 giugno 2023, n. 69 si è ritenuto che, la nuova disciplina, pur ammettendo un numero di adesioni di altri creditori inferiore al quarto del monte crediti complessivo, non intendesse addirittura escludere la necessaria preesistenza di almeno un accordo al momento della presentazione della domanda di omologa; così Trib. Bergamo 31 gennaio 2024, in questa Rivista, 2024, 731; App. Roma 27 febbraio 2024, in Diritto della crisi.it.

[14]Ai fini del calcolo dell’incidenza delle “altre adesioni” nella misura del quarto deve tenersi conto, al numeratore della frazione, dei soli creditori estranei al perimetro della transazione fiscale, con conseguente irrilevanza, a tali fini, del consenso eventualmente già espresso da uno o più enti impositori o dall’agente della riscossione. Sotto altro profilo, nel computo degli aderenti non andrà fatta distinzione fra creditori concorsuali e prededucibili, trattandosi di criterio estraneo agli accordi di ristrutturazione perché insensibili alle regole della par condicio. Così, con estrema chiarezza, F. Burigo, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti fra contratto e concorso, 2018, 60, la quale evidenzia che l’accordo di ristrutturazione sfugge alle regole del concorso e pertanto nel calcolo della maggioranza debbono essere conteggiati anche i crediti prededucibili e quelli postergati.

[15]Si ritiene peraltro, da alcuni, che il calcolo delle adesioni va compiuto esclusivamente in sede di omologa, e ciò anche ai fini del raggiungimento delle maggioranze previste dagli artt. 57 e 60 CCII, in quanto le percentuali stabilite fungono da condizione per l’accoglimento della domanda di omologazione e non da requisiti per il perfezionamento dell’accordo. Così I.L. Nocera, Riflessioni civilistiche sull’omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Corr. giur., 2013, 1571; in giurisprudenza Trib. Piacenza 2 marzo 2011, in Ilcaso.it. In senso contrario, sul presupposto che la percentuale minima di adesioni debba esistere già al momento del deposito della domanda: F. Burigo, op. cit., 57; M. Ferro, Accordi di ristrutturazione dei debiti, in Legge fallimentare, II, Padova, 2008, 1428; G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2008, 895; in giurisprudenza Trib. Brescia 22 febbraio 2006, in questa Rivista, 2006, 669 e App. Trieste 4 settembre 2007, in Dir. fall., 2008, 297.

[16]Analoga finalità antielusiva ha avuto, in precedenza, l’eliminazione, ad opera della L. n. 232/2016, di ogni riferimento nel testo dell’art. 182- ter l.fall. al consolidamento del debito fiscale che comportava, in caso di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria, non solo la cessazione della materia del contendere in relazione ai contenziosi in corso, come espressamente previsto dal comma 5, ma anche l’esaurimento di ogni potere di accertamento i cui termini non si fossero ancora consumati. Così Cass. Civ. 27 aprile 2022, n. 13090; contra G. La Croce, Il consolidamento della pretesa tributaria nella transazione fiscale tra vecchie e nuove dissonanze, in questa Rivista, 2022, 1395, il quale faceva notare che l’espressione consolidamento utilizzata nel secondo comma dell’art. 182- ter l.fall. era riferita al solo debito derivante dalle attività di controllo automatico delle dichiarazioni ex artt. 36 e 36- bis , d.P.R. n. 600/1973 ed era finalizzata a consentire all’Agenzia di quantificare l’entità complessiva del credito non ancora iscritto a ruolo, senza alcuna preclusione per i poteri di accertamento, sottolineando che, opinare diversamente, avrebbe rappresentato un pericoloso incentivo per il debitore in crisi a porre in essere condotte finalizzate a evasioni o frodi fiscali non più intercettabili una volta verificatasi, con l’omologa, la definitiva cristallizzazione della pretesa tributaria. G. Andreani – A. Tubelli, op. cit., 187, evidenziano, al riguardo, che, anche se non espressamente previsto, il debitore e l’Erario possono tuttavia negoziare, nell’ambito della transazione fiscale, la definizione delle controversie pendenti e richiedere al giudice la declaratoria di cessata materia del contendere.

[17]Assolve, poi, ad una finalità antielusiva, a completamento del sistema, il comma sette dell’art. 63 CCII nella parte in cui afferma che, nel calcolo del quinquennio rilevante, assumono carattere neutrale operazioni di mutamento soggettivo della titolarità dell’azienda (per effetto di operazioni straordinarie o di cessioni aziendali o atti analoghi), quando il nuovo soggetto proponente sia subentrato a quello che abbia in precedenza concluso la transazione fiscale risolta, continuando, pertanto, a rispondere dei debiti tributari o contributivi che ne furono oggetto.

[18]M. Zappalà, op. cit., 171, esclude che la nuova normativa sottenda un giudizio di meritevolezza, in quanto essa va intesa piuttosto come un incentivo all’uso virtuoso e tempestivo degli strumenti offerti dal Codice della Crisi, volendo il legislatore responsabilizzare l’imprenditore in difficoltà obbligandolo ad una gestione sistematica e tempestiva dei segnali di emersione della crisi.

[19]Il legislatore non ha dettato disposizioni sulla revoca degli accordi di ristrutturazione ritenendo, in coerenza con la natura negoziale dell’istituto, che i creditori aderenti possano ricorrere agli strumenti di tutela previsti dal diritto civile, ed in particolare, in caso di omissione di informazioni rilevanti che determinino una ricostruzione artefatta della situazione economico finanziaria del debitore al fine di indurre l’altrui consenso, all’azione di annullamento per errore essenziale sulla qualità dell’altro contraente (art. 1429, n. 3, c.c.) o per dolo determinante (art. 1439 c.c.). Sul tema F. Rolfi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Autonomia negoziale e concorsualità, II ed., Milano, 2017, 199.

[20]Il termine concesso, nel testo dell’art. 44 CCII anteriore al correttivo di settembre 2024, era prorogabile di ulteriori sessanta giorni, ma solo se non fossero già pendenti o non fossero state nelle more proposte domande di apertura della liquidazione giudiziale da parte dei creditori o del pubblico ministero. Deve osservarsi, al riguardo, che la domanda prenotativa non costituisce l’unico mezzo per fruire della tutela protettiva nella fase delle trattative soccorrendo all’uopo gli istituti della composizione negoziata e del c.d. “preaccordo” regolato dall’art. 54, comma 3, CCII.

[21]Il decreto Trib. Catania 19 gennaio 2023, in questa Rivista, 2023, 1435, ha ravvisato l’assoluta necessità che il termine di novanta giorni dal deposito della proposta di transazione presso gli uffici sia già interamente decorso nel momento in cui l’imprenditore chiede l’omologa giudiziale degli a.d.r., poiché volto a consentirne una completa valutazione da parte dei creditori pubblici ed il pieno esercizio del potere di opposizione da parte di ciascun interessato, che va dispiegato nei trenta giorni successivi all’iscrizione della domanda nel registro delle imprese. Evidenzia il tribunale siciliano che la soluzione adottata non costituisce ingiustificata compressione del diritto di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi neppure quando, come nel caso esaminato, il termine concesso in sede prenotativa per il deposito degli accordi è contenuto nei sessanta giorni in pendenza di domande per l’apertura della liquidazione giudiziale, essendo invece coerente con l’onere posto a carico del debitore di attivarsi tempestivamente per il superamento della crisi. In senso analogo Cass. Civ. 24 dicembre 2024, n. 34377, secondo cui le agenzie fiscali e gli enti previdenziali devono disporre, proprio perché soggette a cram down, del tempo di valutazione dettato dalla legge e non diversamente comprimibile, la cui decorrenza si colloca tutta nella fase stragiudiziale delle trattative. In senso analogo anche App. Salerno 11 maggio 2023 e App. Catania 10 maggio 2023, entrambe in questa Rivista, 2024, 257, con nota adesiva di M. Mauro, “Cram down” fiscale e pericolo di abusi degli accordi di ristrutturazione dei debiti: note critiche; l’orientamento esposto è stato infine fatto proprio dal Tribunale di Roma con sentenze del 6 marzo 2023 e del 14 luglio 2023, entrambe su One LEGALE, 25 giugno 2024.

[22]Poiché a rilevare è il completamento dell’iter amministrativo e non il termine in sé, la decorrenza completa dei novanta giorni non è necessaria quando sia nelle more intervenuta l’adesione da parte dei soggetti destinatari, come opportunamente precisato dall’art. 63, comma 3, CCII. Parimenti deve allora ritenersi non necessario attendere la scadenza del termine indicato quando vi sia stato espresso diniego da parte degli uffici interessati, come evidenziato da Trib. Roma 14 luglio 2023, cit.

[23]A seguito delle modifiche apportate all’art. 44 CCII dal correttivo, il debitore che accede alla domanda prenotativa ha la possibilità di evitare lo spossessamento attenuato giovandosi del regime di favore previsto per gli accordi di ristrutturazione. Cfr. in argomento il decreto Trib. Avellino 13 febbraio 2025, in Ristr. aziendali, Ilcaso.it, che ha ritenuto applicabile, anche in questo caso, l’effetto protettivo consistente nel divieto per i creditori di acquisire diritti di prelazione non concordati.

[24]Non è richiesta la pubblicazione della proposta di transazione, la quale deve essere solo depositata presso gli uffici indicati dall’art. 88 CCII. In caso di adesione espressa delle agenzie e degli enti pubblici, mediante sottoscrizione dell’atto negoziale, l’accordo non pare invece potersi sottrarre all’onere di pubblicazione, trattandosi di formalismo essenziale per distinguere i creditori aderenti da quelli estranei, nel cui novero sono compresi anche coloro che abbiano raggiunto un’intesa contrattuale con l’imprenditore se non sia fatta oggetto di pubblicazione, così Cass. Civ. 15 maggio 2023, n. 13154, in questa Rivista, 2023, 1367. Per questa ragione devono essere ritenuti estranei i crediti tributari che l’imprenditore abbia scelto di non includere nella proposta di transazione in quanto oggetto di un separato accordo di definizione agevolata (c.d. rottamazione delle cartelle esattoriali), non solo perché il piano di rateizzazione non è oggetto di pubblicazione, ma più a monte perché i presupposti e i limiti della sua efficacia, così come le conseguenze del mancato o tardivo pagamento delle rate, sono direttamente regolati dalla legge.

[25]Questione ulteriore è se concorrano nel calcolo del quorum necessario a stabilire la natura determinante o meno del voto dell’amministrazione finanziaria e degli enti gestori i crediti oggetto di contestazione ovvero quelli già sub judice. Per la soluzione positiva, basata sul riferimento all’art. 90 d.P.R. n. 602/1973 che sancisce l’obbligo degli accantonamenti, G. La Croce, op. cit., 1398, pur considerando la possibile antinomia derivante dalla possibilità che i crediti contestati abbiano concorso, per effetto del cram down, al raggiungimento delle maggioranze necessarie all’omologa pur quando successivamente ne sia stata accertata in sede giudiziale l’inesistenza. Per Trib. Bologna 17 novembre 2011, in questa Rivista, 2012, 594, i crediti contestati non vanno computati, a meno che le ragioni di contestazione non risultino ictu oculi talmente infondate da apparire dilatorie e strumentali al raggiungimento della soglia necessaria all’omologa.

[26]Così G. Andreani – A. Tubelli, op. cit., 201; in senso contrario la sentenza App. Napoli 4 giugno 2024, n. 2732, inedita, secondo cui, quando l’adesione dell’ente previdenziale non sia determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze per aver già aderito Agenzia delle Entrate e Agenzia delle Entrate Riscossione con raggiungimento di una percentuale di crediti pari al 93%, non possono prodursi nei confronti dello stesso gli effetti vincolanti dell’accordo e pertanto va considerato creditore estraneo con diritto all’integrale pagamento entro il termine di moratoria di centoventi giorni

[27]La tesi si fonda sull’assunto che il requisito dell’adesione decisiva da parte dell’amministrazione finanziaria possa essere recessivo rispetto a quello della convenienza e che dunque le due condizioni non debbano ricorrere cumulativamente, essendo necessaria e sufficiente la seconda. Sul tema v. G. D’Attorre, La ristrutturazione coattiva dei debiti fiscali e contributivi negli adr e nel concordato preventivo, in questa Rivista, 2021, 155; in termini dubitativi, ravvisando tuttavia il carattere pragmatico di un’interpretazione che consideri i requisiti dell’adesione decisiva e della convenienza alternativi e non cumulativi, A. Zuliani, Piani di risanamento e accordi di ristrutturazione nel codice della crisi, in questa Rivista, 2019, 1002 ss. Segue l’orientamento esposto Trib. Brindisi 10 ottobre 2023, in Ristrutturazioni aziendali, ilcaso.it, 25 gennaio 2023, che considera non coerente con la ratio normativa, ed anzi aberrante, una soluzione che favorisca l’omologa in presenza di un numero minore di adesioni da parte di creditori diversi, ma non quando le maggiori adesioni di questi ultimi rendano non determinante il voto favorevole dell’ente pubblico; contra e nel senso indicato nel testo, F. Garganese, Omologa giudiziaria della transazione fiscale e problematiche applicative del cram down, in Corr. trib., 2021, 661, il quale ritiene indispensabile la presenza congiunta delle due condizioni.

[28]In dottrina il concetto di posizione giuridica omogenea è stato riferito al rango del credito (prelatizio o chirografario), ma anche alla tipologia dell’operazione creditizia da cui il debito ha origine, ovvero ancora al settore in cui il creditore ha operato. Soccorre, al riguardo, la natura contrattuale dell’istituto degli accordi, in cui le regole la suddivisione dei creditori in categorie non è vincolato al rispetto della par condicio creditorum, ma soltanto strumentale al superamento del dissenso delle minoranze. Il concetto di interesse economico, più sfumato, pare, invece, riferirsi all’esistenza di garanzie collaterali, ovvero alle conseguenze lato del creditore del comportamento del debitore. Sul tema B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e la convenzione di moratoria: deroga al principio di relatività del contratto ed effetti sui creditori estranei, in Contr. e impr., 2015, 1187; A. Bombardelli, in AA.VV., La nuova riforma del diritto concorsuale, Torino, 2015, 311; P. Valensise, in Sandulli-Santoro (diretto da), La nuova riforma della legge fallimentare, osservazioni sull’accordo di ristrutturazione con gli intermediari finanziari ex art. 182- septies l.fall ., Torino, 2016, 305.

[29]Più volte la dottrina ha sottolineato il vulnus derivante dalla sottrazione degli enti locali alla regola del cram down, da cui deriva la non applicabilità ai tributi provinciali e comunali non amministrati dalle agenzie fiscali in forza di legge o convenzione e, parimenti, a quelli gestiti in house dai Comuni ovvero dai consorzi di bonifica. Un tentativo di estendere per altra via l’ambito applicativo dell’istituto è stato fatto nel caso di tributi locali, la cui riscossione sia stata affidata all’agente per la riscossione ai sensi dell’art. 1, comma 784 ss., L. 27/ dicembre 2019, n. 160, sul presupposto che in tal modo si trasferisce a quest’ultimo anche la legittimazione ad esprimersi sul trattamento di tali crediti in sede transattiva, ovvero alla luce di una nozione omnicomprensiva dell’espressione amministrazione finanziaria, tendenzialmente applicabile a tutti i creditori pubblici. V.si C. Glendi, Transazione o cram down fiscale con nuovi orizzonti di sistema, in Corr. giur., 2021, 1321; e A.J. Pagano, Codice della Crisi, tra novità e dubbi (ir)risolti (I parte) – Enti locali e transazione fiscale. L’ultima chimera alla prova del cram down, in Giur. it., 2023, 1477.

[30]Negli accordi ad efficacia estesa i creditori estranei sono chiamati a subire non più soltanto gli effetti legali dell’accordo derivanti dall’omologa, ma anche quelli negoziali sul presupposto della possibile omogeneizzazione dei crediti per categorie e dell’imposizione della volontà della maggioranza dei soggetti ad esse appartenenti, il che pone le fondamenta di quella che è stata definita la collettivizzazione dell’accordo. Così G. Fauceglia, L’accordo di ristrutturazione dell’indebitamento bancario tra specialità negoziale e regole concorsuali, in Dir. fall., 2016, 728.

[31]Il riferimento è al decreto App. Venezia 2 novembre 2023 in Ristrutturazioni aziendali, ilcaso.it. Secondo la Corte lagunare l’operatività del meccanismo del cram down è compatibile con quello dell’estensione degli effetti dell’accordo, atteso che, sul piano cronologico, l’adesione forzosa dell’amministrazione finanziaria si determina prima della propalazione del vincolo negoziale agli altri non aderenti appartenenti alla medesima categoria; inoltre, per effetto dell’omologa forzosa, il voto contrario del Fisco viene riconfigurato in voto positivo con ogni conseguenza legale che ne possa derivare. In senso contrario si segnala Trib. Lucca 18 luglio 2023, in One LEGALE, sul presupposto che l’applicazione delle regole del cram down agli a.d.r. ad efficacia estesa comporterebbe un’indiretta ed indebita applicazione dell’istituto a creditori diversi da quelli inclusi nel perimetro soggettivo dell’istituto. Critico sulla potenziale duplicazione degli effetti estensivi del cram down in caso di sua applicazione agli a.d.r. ad efficacia estesa F. Lamanna, Il codice della crisi e dell’Insolvenza dopo il secondo correttivo, Milano, 2022, 380; favorevole, invece, M. Zappalà, op. cit., 161.

[32]La dottrina è propensa a ricondurre l’affermazione della volontà maggioritaria all’interno della categoria ai meccanismi di formazione del consenso collegiale, sottolineando che, pur in mancanza di un formale contesto assembleare, la sostanza del fenomeno non cambia, avendo il legislatore affidato l’assunzione della “decisione migliore” a chi sopporta i principali rischi e benefici della stessa. In questo contesto l’intervento giudiziale non può che essere contenuto entro i limiti della sterilizzazione della decisione assunta dal singolo in conflitto di interessi, senza alcuna possibilità di sostituzione del dissenso anche quando si ravvisi la maggior convenienza dell’accordo rispetto all’alternativa liquidatoria. Sul tema A. Zorzi, L’Accordo di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari (art. 182- septies legge fallim.): le categorie di creditori e l’efficacia nei confronti dei non aderenti, in Dir. fall., 2017, 412.

[33]Ai fini dell’estensione eteronoma degli effetti del piano di ristrutturazione a terzi dissenzienti (c.d. cross class cram down) la disciplina europea sancisce un nucleo di diritti e garanzie a tutela di questi ultimi articolato in tre principi: 1) il diritto di approvare il piano di ristrutturazione è prerogativa delle sole parti interessate, ovvero dei soli soggetti nei cui confronti si producono effetti vincolanti; 2) all’interno della cerchia delle parti interessate il consenso delle classi è equiparato al consenso individuale, salvo il limite del c.d. best interest of creditors che consente al singolo di contestare la convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria; 3) in presenza anche di una sola classe dissenziente occorre, anche, il rispetto di precise regole di distribuzione del valore di continuità, basate sul criterio di priorità relativa e di non discriminazione nei rapporti orizzontali e verticali fra le classi.

[34]In precedenza, la giurisprudenza dubitava sulla possibilità di ricorrere al cram down ai fini dell’omologa del concordato preventivo in continuità, sia nell’ipotesi in cui il voto forzoso dell’amministrazione finanziaria e degli enti contribuisse al raggiungimento della maggioranza delle classi prevista, sia, a fortiori, nel caso in cui la classe di creditori pubblici coartata fosse quella interessata di per sé capace di consentire l’omologazione (c.d. golden class). Così App. Firenze 31 ottobre 2023, in questa Rivista, 2024, 370, con il commento adesivo di M. Spiotta, Il connubio cram-down fiscale-previdenziale più cross class: “se questo è un voto”.

[35]Sul tema V. Pinto, Diritti e garanzie comuni dei dissenzienti nel concordato preventivo, negli adr e nel pro, in Nuove leggi civ., 2024, 476, il quale, nel parificare i meccanismi di espansione degli effetti dell’accordo nell’ambito della categoria a quelli della ristrutturazione trasversale, avverte l’esigenza di estendere ai non aderenti il nucleo di diritti e garanzie riconosciuto alle classi dissenzienti nel concordato preventivo, compresa la distribuzione del valore eccedente quello di liquidazione in modo da assicurare ai crediti fiscali e contributivi un trattamento più favorevole rispetto alle categorie di rango inferiore e non discriminatorio rispetto alle categorie di pari rango. Contrario al cumulo del meccanismo del cram down fiscale e previdenziale con l’estensione degli effetti dell’accordo di ristrutturazione è invece F. Lamanna, Il cram-down fiscale-contributivo e gli accordi di ristrutturazione “ad efficacia estesa”, in Ilfallimentarista.it, 26 gennaio 2023.